深圳商业秘密律师案件商业秘密风险控制

　　一、商业秘密的概念

　　商业秘密(Business Secret)，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。

　　二、商业秘密的分类

　　商业秘密分为技术信息和经营信息两种类型。

　　所谓技术秘密信息，是指符合商业秘密定义的非专利技术。其范围主要包括：技术设计、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、技术样品、质量控制、制作方法和计算机程序等信息。另外，技术信息可以是一项完整技术，也可以是一项完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。根据这点，就可以将一项完整技术中的一部分技术要素申请专利保护，另一部分技术要素作为商为秘密保护，如果其中含有计算机程序设计，还可享有著作权的双重保护。

　　所谓经营秘密信息，是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保及涉讼纠纷等方面的信息。经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。比如在产销策略中所包含的成本核算、销售渠道、广告方案、价格方案等要素，都可以单独作为商业秘密存在。

　　商业秘密范围，是企业确定商业秘密的依据和标准。上述范围可称为商业秘密的基本范围。企业应当依据商业秘密的法律定义和基本范围，结合本企业生产经营的范围、性质及特点，制定本企业商业秘密具体范围，并以正式文件或合同形式通告企业员工和其他具有保密义务的人员。企业商业秘密的具体范围，应当根据企业生产经营情况的发展变化及时予以修改完善。

　　三、商业秘密的密级

　　法律法规既没有规定商业秘密应当区分密级，也没有规定不同密级的商业秘密受法律保护程度有什么区别。区分不区分商业秘密的密级完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心机密的安全。

　　四、商业秘密的保密期限

　　保密期限是对商业秘密需要保密的时间界定。法律对商业秘密保密期限未作限定，权利人可以自愿选择是保密还是公开。由于商业秘密的价值周期和保密周期都很难准确把握，商业秘密的保密期限一般不宜明确确定，应当由权利人根据情况变化随机掌握。但在特殊情况下，对于特定信息确定保密期限是必要的。如正在申请专利的信息、一旦产品进入市场就可能被破解和仿制的信息、或者一旦实施就无异于公开的信息，就具有明确的保密期限。规定这一部分信息保密期限的意义，就是把保密期和非保密期明确划分开来并使全体员工明确，使其在保密期内作为商业秘密受到严格保护，并且一旦申请到专利或者产品上市、营销策略实施，就能够不受约束的宣传、推销。另外，有目的的公开、转让和激活一些闲置或者过时的商业秘密对企业有利而无害。

　　五、我国关于商业秘密保护的法律规定

　　(一)商业秘密的反不正当竞争法保护

　　《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第3款规定的“不为公众所知悉”。

　　六、企业侵犯商业秘密的风险控制

　　(一) 首先确定该商业信息是否属于商业秘密

　　我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的定义为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”确认一项商业信息是否属于商业秘密主要从三方面着手：(1)秘密性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉;(2)实用性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息能够为权利人带来经济利益，具有实用性;(3)保密性，要求权利人对构成商业秘密的技术信息或者经营信息必须采取了合理的保密措施。对于那些“跳槽人员”所携带的信息资料，如果企业要想规避侵犯商业秘密的风险，必须严格按照商业秘密的三要素进行审查。首先，要符合秘密性，就是要看该信息是否是其他企业内部的资料，是否属于公知信息，也就是要判断该信息通过公知渠道能否有效获得。其次，实用性在我国法院的实际审判过程中关注点并不是很强，按一般的逻辑来说，如果一项信息不能给权利人带来经济利益，那么它是不具有实用性的，这样权利人也就不会耗费时间和金钱加以保护。最后一点是看构成商业秘密的信息是否被权利人采取了保护措施，在这一方面，不是要求权利人一定要对他的商业信息采取专人保存、封存在保险柜里这样非常显而易见的手段。对于不同等级的商业秘密，可以采取不同程度的保护措施，只要权利人的这项保护措施可以有效地保护其商业秘密，这就足够了。

　　(二) 企业需合理利用公知信息挖掘商业信息

　　在获取他人商业秘密的合法取得手段中有一项是反向工程，对于大多数企业来说，反向工程是一种非常有效合法获取他人商业秘密的手段。商业秘密不同于专利，从保护力度上看，专利的保护力度最强，具有极大的排他性。而对商业秘密明显弱于对专利的保护力度，独立的开发研制和逆向研究是不视为侵权的。另一方面，专利技术是一种公知技术，商业秘密是非公知技术，对于专利技术，就算知道该技术的方法和过程，只要还在专利的保护期，在没有权利人的允许下也是不得使用的。商业秘密则不同，只要通过合法手段获得，除非同权利人签订了保密与限制使用协议，否则一旦获得商业秘密后是可以合法使用和转让的。所以用合法手段获取其他企业的产品(例如合法购买)，再利用本企业的资源进行拆卸、研究都是合法的，并且由此获得的商业信息如果符合商业秘密的条件，也应当作为商业秘密进行保护。

　　(三) 做好日常技术信息与经营信息的资料保存

　　在企业开发一项新的产品，建立起一套新的经营信息系统时，都应当把整个研发、调查、分析的过程记录下来，不单是普通的数据，还包括获得的手段、方式等也应完整的保存，这不但是对自己商业秘密的保护，也是主张商业信息构成商业秘密的必要条件，更是在诉讼中作为被告来抗辩最有利的证据。按照我国的审判规则，被告要想证明自己并无侵犯权利人的商业秘密，必须要证明自己有合法来源，而且这个合法来源要早于“接触”的时间点。可以说这样的规则对于被告来说是较为严格的，如果被告不能证明自己的“合法”与“早于”，结果是相当不利的。在民事诉讼中证据标准是证据优势，只要证据具有倾向性就足够了，要让法官在审判中能够认为被告是利用自己的合法手段取得商业信息的，必须展现给法官一个完整的信息发展体系。

　　(四) 诉讼中按照商业秘密的审判规则进行举证

　　首先，被告在诉讼中应当证明原告的商业秘密不存在，这是诉讼中最为重要的一点，一旦商业秘密不能够被认定，也就不存在侵权的可能性了。在商业秘密认定过程中，实用性在我国一般是不需要额外证明的，主要的争论点放在秘密性和保密性上面。对于秘密性，如果能够证明原告所要求的商业秘密是可以从公知渠道获得的，原告的商业秘密也就不存在了。而保密性的不存在可以从两方面举证，第一，权利人对其所称的商业秘密并没有采取必要的保护措施。如果权利人所称的商业秘密只是和权利人的普通商业信息一样，并没有因为其为商业秘密加以保护，则不能认为其所称的商业秘密符合我国法律所称的“保密性”;第二，如果权利人在与其员工签订的保密协议中，规定的商业秘密范围不明确，也可能导致其商业秘密与普通商业信息相混淆，最终无法得到法院的确认。其次，被告在原告证明两信息具有相似性时，可以针对两信息的不同点进行举证。主要的切入点是本方信息与权利人所要求的商业秘密具有的实质不同点，如果在经营信息中，本方的信息具有自己的特点，而此特点又是吸引客户，保持与客户合作的重要因素，则可以认为此经营信息是不同于权利人的。在技术信息中，只要本行业的普通技术人员无须创造性劳动也能看出其相同就被认定为具有相似性。这方面的举证就要求被告在诉讼中一定要列举出本方技术和权利人的技术的本质不同点，而这样的本质不同是两种技术方案之所以有差别的最直接、最根本因素。再者，对于接触点，被告可以想办法证明自己并没有接触到原告的商业秘密，或者证明接触到原告的商业秘密是在自己已经拥有与原告相似的商业秘密之后，这就要求被告在实际的工作中必须保管好证明己方接触时间的证据资料。最后，也就是被告取得商业秘密的合法手段，在证明这一项时，也必须要求被告提供好获得商业秘密的有关资料，特别是获取该信息的手段和时间更需要多加关注。

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