深圳商业秘密律师商业秘密保护新战略

商业秘密保护新战略对我国政策的影响是多方面的，不仅影响法律政策，而且影响外交、贸易、国家安全等诸多政策领域。对此，国内一些专家学者和政府机构发表了一些意见。综合来看，主要有以下几种观点。

一是认为中美商业秘密争议近年来呈现激增态势的根本原因在于我国企业“走出去”进程加快，在美国本土的技术竞争力增强，出口产品科技实力在提升，出口高科技产品的比例增大，使美国察觉这对其相关产业造成了严重威胁，而通过商业秘密保护可以有效遏制中国产品出口到美国市场。

二是认为美国经济政策在转向，贸易保护主义抬头，以侵犯商业秘密为由针对我国企业发起的“337调查”以及针对我国企业的商业秘密侵权诉讼和经济间谍案件的数量已经而且必将明显增加，远远超过专利案件的增长速度。相比专利战，美国针对我国商业秘密战更致命。在中美贸易中，商业秘密诉讼成为打击中国企业的又一重要手段。

三是认为我国企业在美国因商业秘密问题已经受到美国政府的政策和美国国内法律制度的双重挑战。其一，美国行政部门和司法当局在美国企业和我国企业的商业秘密争议中适用美国法律，必将直接损害我国企业的合法权益。如我国企业在我国境内进行人员招聘和商业运营时不得不考虑美国的商业秘密保护法，由此需要承担额外的法律风险，甚至需要支付额外的法律服务费用。其二，美国司法行为也违背了国际社会公认的共同规则，挑战我国司法主权。美国的做法主要有两点可关注的无理之处：首先是美国在利用其国内法行使自己司法主权的时候，有可能侵犯到别国的司法主权。虽然美国可以根据其政治需要制定任何国内法，但这种具有长臂管辖或域外效力的法律不应侵犯他国的司法主权。这种侵犯他国司法主权的行为是不应被鼓励的。比如，欧盟就曾对美国商业秘密保护域外司法管辖提出过异议。其次，运用贸易法律中的无连接因素要件来确定并制裁商业秘密侵权会直接导致产品歧视。因为制裁主要是禁止这些被制裁的企业在美国销售所谓侵权产品，造成不公平竞争。

四是认为美国巧妙地将商业秘密网络安全议题转变成了双边贸易问题，其政策取向旨在迫使中国在贸易问题上做出让步。紧接而来的将是一系列外交、贸易及法律的连串配合行动。如同美国战略与国际研究中心网络安全专家詹姆斯?刘易斯所预计，假以时日，美国政府很可能要在某些方面对华施压，如拒绝发放中国研究人员的访美签证，或拒绝某些中国企业使用美国银行的服务等。事实上，美国通过外交及贸易手段对华施压的战略并非首次，而更为巧妙之处在于，美国善于利用贸易领域建章立制之机，创立一套符合自身利益的制度设计，利用安全做外壳，保护其经济利益。

认识到美国商业秘密保护新战略对我国政策的诸多影响，就需要我们提出切实可行的对策。美国商业秘密保护新战略的特点启示我们，要顺应知识产权保护新趋势，应对外来制度挑战，重新确定商业秘密保护方法。即立足于商业秘密的特点和经济功能，建立全方位、战略性和可操作性的保护机制。具体来讲，有以下几个方面需要重点考量。

一是要深刻认识商业秘密的经济功能。商业秘密作为核心技术知识产权，具有十分重要的技术经济功能。知识产权的经济功能越来越被人们所理解和重视。无论是产业还是贸易，也无论是公共政策还是企业财产，都突出体现着知识产权的经济性。甚至可以说，知识产权的核心问题就是如何发挥知识产权的经济功能。西方发达国家的政府和企业不遗余力制定有力的政策，采取有效的措施，保护商业秘密，无疑看中的就是商业秘密的经济功能，或者说硬实力功能。深刻认识、理解和重视商业秘密的经济功能，是我们建立商业秘密有效保护机制的思想前提。

二是要正视商业秘密的核心知识产权地位，对知识产权实行均衡保护。其一，要均衡保护商知识产权.

商业秘密与专利、版权、商标以及反垄断等知识产权，纠正当前商业秘密保护弱化问题。即使不把保护的重心放在商业秘密保护上，也要同等重视，同等发力。由于过去在知识产权类型的保护上偏重专利，轻视商业秘密，可能在一定程度上加剧了商业秘密侵权案件，特别是重大跨国侵权案件更加频繁地发生。其二，纠正重行政、民事保护，轻刑事保护的执法倾向，适当加重刑事制裁力度。

三是在外交保护方面，充分利用中美战略与经济对话机制，世界贸易组织和世界知识产权组织等国际组织的知识产权谈判机制，将我们的主张和诉求融进双边协定或国际规则。在双边或多边谈判中，特别要关注和解决美国单边国际政策认知和实践问题。美国一贯将国内法律、惯例视为国际法的有效渊源，并通过扩展解读一些所谓国际规则或国际共识以推行其单边国际政策。这种错乱认知导致大量美国国内法所谓长臂管辖或域外效力的滥用。美国的这种做法是强权政治在涉外法律上的突出表现。对此，我们可以联合利益攸关方加以有效抵制。如针对美国“337调查”，欧盟就曾提出在涉及进口规范的质疑，认为需要从法律技术层面共同对商业秘密作出一致性界定。另外，要及时发表外交声明，批驳美国援引国内法对中国企业实施制裁的错误做法。

四是在尚未完全制定商业秘密统一国际规则条件下，针对具体个案可以在国内执法和司法上采取三种应对措施。1.按照与美国对等的原则，扩充解释我国《对外贸易法》和《涉外民事法律关系适用法》，对于任何危害我国商业利益、国家安全的商业秘密侵权行为，不论以什么方式，也不论侵权行为发生在境内还是境外，我国政府均可以采取限制或禁止进口措施。诚如有的专家所言，我们需制定中国版“337调查”，以帮助中国企业增加反制武器，从而实现与竞争对手在国际市场上的有力抗衡。2.针对美国立案查办我国境内企业涉嫌侵犯美国企业商业秘密问题，企业要积极参与案件调查，据理力争，政府、行业协会要倾力支持企业提出抗辩乃至反诉。在这方面，我国华奇化工的诉讼行动为企业做出了很好的示范。3.对于双重立案问题，凡是美国企业在我国境内首先向我国政府或司法机关请求查办，并已经按照执法或司法程序得到完全处理，而后又在美国向美国执法或司法机关提出重新处理

的，对于美国的处理结果，我方坚决不予认可，更不予协助执法。4.可以利用世贸组织争端解决机制，请求审查美国外贸政策。

此外，要建立商业秘密网络安全保护机制。要通过实施信息网络安全法、企业信息保护法以及国家安全法，防止商业秘密的网络窃取行为。

结论

美国商业秘密保护新战略给世界传达了这样一个十分明确的信号，为了提振美国经济，发展高新技术和新兴产业，保护产业与贸易竞争力，需要将商业秘密作为核心知识产权来对待，并实施全方位的超强保护。美国的做法已经引起世界的高度关注。对此，我们不仅不能回避，而且要积极加以应对。一是营造高新技术产业、战略性新兴产业发展知识产权环境;二是支持企业“引进来”与“走出去”;三是建立统一的商业秘密国际保护规则;四是解决商业秘密保护复杂性。相比于专利技术等知识产权的保护，商业秘密在技术上是一个复杂的问题，在执法和司法上需要特别的程序。因此，需要特别的立法和执法。美国的做法有些方面值得我们学习和借鉴，而有些方面不符合国际通行一般准则，需要区别对待。在学习、借鉴、批判的基础上改进我们的商业秘密保护措施。

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